《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第十六条规定：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》第十六条规定的是公司对外投资或者对外担保的程序。实务中，围绕该条，关于公司对外担保的效力讨论较多，并且经过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”），公司对外担保的效力认定问题已经有比较明确的处理方式。但是与此条相关的公司对外投资的效力问题，实务中涉及较少，本文将就此进行讨论。

一、有关公司对外投资规定的历史演变

我国法律最初对公司对外投资采取限制的态度。改革开放之后，我国开始进行经济体制改革，建立社会主义市场经济体制。1992年，原国家体改委颁布《有限责任公司规范意见》与《股份有限公司规范意见》，两个规范意见均规定“公司不得成为其他营利性组织的无限责任股东。公司作为其他营利组织的有限责任股东时，对其他组织的投资总额，不得超过本公司净资产的百分之五十。但投资公司和政府授权部门批准的控股公司可不受此限。”若公司对其他组织的投资总额超过规定限制的，甚至有相应的处罚规定。[1]

1993年12月29日，《公司法》经全国人大常委会通过并公布。1993年《公司法》沿袭了对公司对外投资总额不超过本公司净资产百分之五十的限制。

彼时我国对于公司资本的认识是保守的，法律规定公司的注册资本就是公司的实缴资本，并且对设立公司的最低注册资本有所要求。在公司利用自有财产转投资这件事上，理论界比较担忧由此带来资本流失、资本虚增等问题。

2005年《公司法》进行了较大程度的改革。此次改革取消了公司对外投资总额的限制，并且明确公司“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。此外，2005年《公司法》新增了后来在实务中产生广泛争议的第十六条，该条规定了公司对外投资或担保的内部意思决定程序。围绕着第十六条，若公司对外投资或担保违反了第十六条规定的程序时投资或担保的效力如何，成为新问题。

2006年《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）修订。根据《合伙企业法》第二条，法人可以设立合伙企业。根据《合伙企业法》第三条，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。因此，有限责任公司、非上市股份有限公司可以根据《合伙企业法》成为合伙企业的普通合伙人，即可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

后来，我国开始注册资本登记制度改革。2013年《公司法》取消了对有限责任公司注册资本的最低限额，仅在法律、行政法规另有规定的情况下才有最低限额。

从上述立法过程中可以看出，公司的注册资本从实缴制转变为认缴制；公司的注册资本最低限额大大降低；公司对外投资的限额也已取消。我国的公司经历了从严格限制到自由发展的过程。

对于公司对外投资，现行《公司法》第十六条的规定是：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”

2021年12月24日，《公司法》修订草案发布。草案中仍保留了现行《公司法》第十六条中关于公司对外投资或担保的内部意思决定程序的规定。

二、违反《公司法》第十六条进行对外投资的行为效力

首先可以肯定的是，公司对外投资与对外担保虽然都规定在《公司法》第十六条，但法律对二者的严格程度明显不同。对于对外投资，第十六条仅要求“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，且不得超过公司章程规定的限额。对于对外担保，除上述内部意思决定程序要求外，还有第十六条第二款关联担保由公司最高权力机关决议的要求，第三条关联担保表决回避要求。也就是说，若公司决定对公司股东、实际控制人投资，不受该条第二款和第三款的限制。

（一）公司具备对外投资的权利能力，并应当遵循相应的内部意思决定程序

《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”该条实际上规定公司具备对外投资的权利能力。根据上文所述的《合伙企业法》的修订历史，在大部分情况下，公司也可以成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。因此，我国法律对公司对外投资权利能力的限制很少。

《公司法》第十六条则是对公司对外投资的内部意思决定程序的规定。根据该条，公司对外投资应当按照公司章程的规定作出决议。可见，不同于公司的一般经营事项，对外投资应当具备能够反映公司决策机关的集体意思表示。

（二）《公司法》第十六条不是效力性强制性规定

《公司法》第十六条是否为效力性强制性规定，素有争议。九民纪要之后，判断公司对外担保效力，需要考察相对人的善意程度。

九民纪要第十七条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

然而，这实际上还是将《公司法》第十六条与担保合同是否有效联系起来。最高人民法院意识到这一问题，在《民法典担保解释》第七条中，不再采用“善意有效，恶意无效”的原则，而是转变为“担保合同是否对公司发生效力”。相对人非善意的，担保合同只是对公司不发生效力，而不是无效。合同无效与不发生效力，在法律上是截然不同的两个概念。若合同不发生效力，在法律上仍有追认以使之生效的可能性，交易因此有机会挽救。

可见，《公司法》第十六条并不是效力性强制性规定，违反意思决定程序提供的担保，还需考察相对人的善意程度，其后果是担保合同对公司产生或不产生效力，而不是有效或无效。

（三）公司对外投资行为的效力可参照对外担保的相关规定

虽然实务中争议绝大多数集中在公司对外担保的效力上，但鉴于公司对投资与对外担保都规定在《公司法》第十六条第一款当中，都需要经过内部意思决定程序，那么对外投资就有参照适用对外担保规定的依据，用“举重以明轻”的原则来确定对外投资行为的效力：

第一，如前所述，《公司法》第十六条中关于对外担保的要求相较对外投资的要求更加严格。不仅要根据章程进行决议，而且涉及关联担保必须股东会或股东大会决议的问题、关联担保表决回避的问题。相比之下，公司对外投资的规定则没有这么严格。

第二，从担保和投资本身的属性上看，对外担保对公司产生的负担更重，而投资更轻。就对外担保而言，是为公司设立纯粹义务性质的行为，在财务上是直接增加公司的负债；而就对外投资而言，除投资的义务以外，公司作为投资人还将享有相应的获取投资回报的权利，对外投资会直接形成相应的权益，在财务上也表现为公司的资产。

第三，如前两点，结合《九民纪要》《民法典担保解释》中关于相对人善意的规定，在公司对外投资的情形中，相对人就涉及对外投资事项的审查或注意义务的标准，理应不高于就涉及对外担保事项的审查或注意标准。

因此，对于对外投资而言，若未经公司决议而签订相应的投资协议、实施相应的投资行为，该等法律行为的效力也应当看相对人是否为善意。而判断这种善意的标准，应不高于担保场合的善意标准。

关于对外投资效力的案例较少。在（2013）徐商初字第0047号中，徐州市中级人民法院认为，某分公司签订对外投资协议，没有经过总公司决议和授权，也没有经过总公司的追认；就投资协议的相对方而言，应当履行相应的审查义务，其对某分公司超范围经营、没有对外投资设立公司的资格应当是明知的。法院据此判决涉案投资协议不发生效力。

三、总结

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