最高額抵押擔保是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。《中華人民共和國物權法》（“《物權法》”）第二百零三條第二款規定：“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍”，《物權法》第二百零五條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。”由此可見，將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍，屬於當事人的權利，只要是雙方真實的意思表示並協商一致的，但對於既存債權轉入前已辦理了抵押登記的，是否需要辦理相應的抵押變更登記，法律卻沒有明確的規定，如未辦理抵押變更登記，債權轉入是否有效，在司法實務中也存在分歧。

一、是否需要辦理抵押變更登記

一種觀點認為，根據《物權法》第六條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。”的規定、第九條第一款：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”的規定、第十四條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。”的規定以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十一條：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為准。”的規定，最高額抵押擔保辦理抵押登記之後，債權人與抵押人協商同意將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍，因此時之債權範圍已經發生變更，當事人理應申請辦理抵押變更登記才具有法律效力，當發生債務人履行不能的情況下，債權人才能在最高額抵押擔保範圍內優先受償。

另一觀點認為，雖然最高額抵押權本意是對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保，但出於對意思自治原則的尊重，《物權法》允許在最高額抵押擔保的最高債權額限度內，當事人可以協商將最高額抵押權設立前的債權轉入最高額抵押擔保範圍，但此並不是設立新的最高額抵押權，法律規定也沒有要求必須辦理抵押變更登記。因此，將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍儘管沒有辦理抵押變更登記亦不影響在最高額範圍內對既存債權的擔保。

本文結合若干法院的判例對此進行分析和探討。

二、案例簡述

（一）認為需要辦理變更登記始有效力的的案例簡述

案例一：中國農業銀行股份有限公司浦江縣支行與浦江神環鎖業有限公司、浙江蘭天紙業有限公司等金融借款合同案（（2015）浙金商終字第2071號）。

2013年7月12日，浙江蘭天紙業有限公司（以下簡稱“蘭天公司”）向中國農業銀行股份有限公司浦江縣支行（以下簡稱“農行浦江支行”）借款500萬元，由浦江神環鎖業有限公司（以下簡稱“神環公司”）以其所有的土地使用權提供抵押擔保，農行浦江支行與神環公司簽訂了《最高額抵押合同》，擔保最高額為8855900元，最高額擔保債權的確定期間為2013年7月12日至2014年7月1日止。同日，農行浦江支行與蘭天公司、神環公司之後補簽《房地產餘值抵押補充協議》，約定將發生於2013年6月28日蘭天公司的1000萬元貸款也納入最高額抵押合同的擔保範圍，未辦理變更登記。後因蘭天公司未按期償還2013年6月28日借出的1000萬元貸款及其利息，農行浦江支行於2015年7月1日訴至法院，其中要求對神環公司抵押的土地使用權及其地上建築物享有優先受償權。

2015年11月5日，金華市中級人民法院做出判決認為，《房地產餘值抵押補充協議》變更了原《最高額抵押合同》約定的主債權存續期間，應當辦理最高額抵押權變更登記，因農行浦江支行未提供已辦理變更登記的依據，故支援原審法院的判決，駁回農行浦江支行的訴訟請求。

案例二：興業銀行股份有限公司泉州分行與貴州湘企（獨山）置業有限公司金融借款合同糾紛案（（2017）閩民終939號）。

2014年9月30日至2014年12月12日期間，興業銀行股份有限公司泉州分行（以下簡稱“興業泉州分行”）與福建啟德創維國際貿易有限公司（以下簡稱“啟德公司”）共簽訂六份《出口押匯協定》，興業泉州分行均按協議向啟德公司發放了借款。2015年2月6日，貴州湘企（獨山）置業有限公司（以下簡稱“湘企公司”）與泉州興業銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以其所有的房產為啟德公司在抵押額度有效期即自2015年2月6日至2018年2月6日止與泉州興業銀行發生的債務提供最高本金限額為人民幣22340萬元的最高額抵押擔保，並辦理了相應的抵押登記手續。其後，雙方在《最高額抵押合同》第3頁空白頁增加了“最高額抵押權設立前債權轉入該合同的抵押擔保債權範圍”的條款，未辦理最高額抵押擔保變更登記。後來，啟德公司未按期償還債務，興業泉州分行以啟德公司與湘企公司等為被告訴至法院，其中興業泉州分行要求判令湘企公司對啟德公司2014年9月30日至2014年12月12日期間的債務承擔抵押擔保責任。

2017年11月30日，福建省高級人民法院做出判決認為，最高額抵押權擔保辦理抵押登記之後，興業泉州分行與湘企公司雙方同意將最高額抵押權設立前的既存債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍，此時債權範圍已發生變更，當事人應申請最高額抵押權變更登記，才能發生法律效力。

（二）認為不需要辦理變更登記也有效力的案例簡述

案例三：江蘇凱盛置業有限公司與中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行金融借款合同糾紛案（（2014）皖民二終字第00395號）。

2012年4月20日，中國工商銀行股份有限公司宣城龍首支行（以下簡稱“工行宣城支行”）與宣城柏冠貿易有限公司（以下簡稱“柏冠公司”）簽訂《小企業借款合同》，約定柏冠公司向工行宣城龍首支行借款300萬元。2012年4月24日，工行宣城支行向柏冠公司發放了上述款項。2012年10月24日，工行宣城支行與江蘇凱盛置業有限公司（以下簡稱“凱盛公司”）簽訂《最高額抵押合同》，約定凱盛公司以商鋪為柏冠公司在工行宣城支行所借貸款本息提供在4000萬元額內的最高額抵押擔保，債權的確定期間為2012年10月19日至2015年10月19日，並辦理了抵押登記。2012年11月3日，凱盛公司與工行宣城支行又簽訂《補充協定》，約定前述最高額抵押合同中述及抵押擔保的主債權及於2012年4月20日工行宣城支行與柏冠公司所簽《小企業借款合同》項下的債權，未辦理最高抵押擔保變更登記。柏冠公司未按期償還債務，工行宣城支行訴至法院，其中要求凱盛公司以其抵押的房地產承擔抵押擔保責任。

2014年10月21日，安徽省高級人民法院作出判決認為，工行宣城支行和凱盛公司僅是通過另行達成補充協定的方式，將既存債權轉入該最高額抵押權所擔保範圍，而轉入的涉案債權數額仍在該最高額抵押擔保的4000萬元最高債權額限度內，該轉入的確定債權並非最高抵押權設立登記的他項權利證書及房屋登記簿的必要記載事項，也不會對其他抵押權人產生不利影響。此外，根據商事交易規則，法無禁止即可為，即在法律規定不明確時，不應強加給市場交易主體准用嚴格交易規則的義務。凱盛公司以該《補充協議》約定事項必須辦理最高額抵押權變更登記才能設立抵押權的上訴理由，不僅缺乏法律依據，也有悖誠實信用原則，支持了一審法院的判決，駁回了凱盛公司的訴訟請求。

綜上所述，在金融借款糾紛當中，法院對將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍未辦理變更登記之效力判定存在分歧。其中案例一與案例二，法院認為將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍實質上改變了最高額抵押擔保的債權範圍或債權存續期間，理應辦理最高額抵押權變更登記；而案例三，法院則認為將既存債權轉入最高額抵押擔保的債權範圍，並非重新設立最高額抵押權，也非《物權法》第二百零五條規定的最高額抵押權變更的內容，不必須辦理最高額抵押權變更登記。可見，是否需要辦變更登記的分歧，主要看法院認為將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍是否屬於改變《物權法》第二百零五條所規定的最高額抵押權變更的內容。筆者認為，根據《物權法釋義》對債權確定的時間以及債權範圍的解釋，將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍確實改變了債權確定的時間或者債權範圍。儘管不認定為是改變了債權確定的時間或者債權範圍但至少也增加了最高額抵押權的擔保負擔，根據物權公示公信原則，也理應辦理變更登記。

但是，案例三被最高人民法院公佈為95號指導性案例，可見最高人民法院偏向同意將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍不必須辦理變更登記亦有效的觀點，而且根據《＜關於案例指導工作的規定＞實施細則》第九條規定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發佈的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。”，因此可以預見，將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍未辦理變更登記的，在沒有對其他抵押權人產生不利影響情況下，最高額抵押權的效力仍然及於被轉入的涉案借款合同項下的債權。然而，金融借款合同最高額抵押擔保通常涉及較高的利益，而且物權具有對世性，涉及不特定第三人的利益，為保交易安全以及公示公信的效力，確保當事人利益的實現，建議將既存債權轉入最高額抵押權擔保範圍應盡可能辦理相關的抵押變更登記。

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