在跨境融資過程中，作為常見的增信方式，交易結構中可能含有由境內主體提供以境外主體為受益人的擔保安排，即提供對外擔保。但在一些特定項目中，由境內主體提供擔保可能並不可行，因此當事方可能會採用一些過往被認為是不構成擔保的其它增信安排，如出具安慰函、簽署維好協定或資產/股權回購協定等（以下統稱“增信檔”）。但是，從最高人民法院（以下簡稱“最高院”）於近期公佈的判例來看，增信檔中如有關於回購承諾的約定，則在某些情形下存在被認定為構成擔保的可能，本文從最高院的審判思路對此進行分析和探討。

一、回購承諾在跨境融資交易中的應用

在跨境融資交易中，當事方可能出於法律監管或項目時間表等方面的考慮而不選擇由境內主體提供對外擔保，包括但不限於：

1. 在《國家外匯管理局關於發佈<外債登記管理辦法>的通知》（以下簡稱“29號文”）實施後，雖然跨境擔保從核准制變更為登記制，取消了事前審批的制度，跨境擔保只有在構成內保外貸的情況下才需要在外匯管理部門辦理擔保登記，但在實務操作中，在辦理擔保登記時外匯管理部門是需要對內保外貸背後專案及資金的使用的真實性、商業合理性、合規性及履約傾向等做一定程度的實質審查。如果外匯局有任何疑問的，可以要求擔保人進行書面解釋，如果外匯局認為解釋明顯不成立的，可以決定不受理登記申請。特別是在目前受到宏觀政策影響的情形下，完成辦理擔保登記所需的時間，甚至是否可妥為辦理擔保登記皆有較大的不確定性，如跨境融資交易中包含內保外貸的安排則可能會對專案時間表造成重大影響；

2. 在國家外匯管理局於2017年1月26日發佈《關於進一步推進外匯管理改革完善真實合規性審核的通知》之前，內保外貸項下的融資資金回流境內受到嚴格的限制，可能會影響境外融資資金的使用；

3. 根據29號文的規定，內保外貸項下擔保責任為境外債務人債券發行項下還款義務時，境外債務人應由境內機構直接或間接持股，在某些項目中境外債務人可能並不符合前述持股要求。

在上述情形下，當事方可能會採用一些擔保之外的其它增信安排，其中比較常見的是由境外債務人的境內關聯企業向境外債權人出具安慰函、簽署維好協定或資產/股權回購協議等，這些增信檔的內容可能包括承諾維持對債務人的控股地位、在特定情形下向債務人提供流動性支援、按特定價格購買境外債務人持有的資產等。

在以往的審判實踐中，裁判機構一般認為增信檔的回購承諾條款之中未明確表示承擔保證責任或代為履約，因此並不構成擔保。在增信檔並不構成擔保的情形下，自然也就不涉及在外匯管理部門辦理擔保登記等內外部批准登記程式，資金的使用也不會受到不得回流境內的限制。最高院近期公佈的一個案例可能會增加類似安排在審判實踐中的不確定性。

二、對最高院判例的簡析

在最高院近期公佈的“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發總公司與招商銀行股份有限公司深圳分行合同糾紛案”（（2017）最高法民終353號，以下簡稱“該案”）中，最高院將一方當事人出具的回購承諾認定為保證擔保。

在該案中，湖南省宜章縣人民政府（以下簡稱“宜章縣政府”）作為出讓方，與受讓方若湖南宜連高速公路發展有限公司（以下簡稱“宜連公司”）簽訂了《湖南宜章至廣東連州高速公路項目特許投資、建設、經營、養護管理合同》（以下簡稱“《特許合同》”），約定由宜連公司以特許經營權的方式投資、建設與經營、養護管理《特許合同》項下的高速公路項目；

為協助宜連公司取得貸款，湖南省高速公路管理局（以下簡稱“高管局”）向招商銀行股份有限公司深圳分行（以下簡稱“招行深圳分行”）出具了一份《承諾函》（以下簡稱“《承諾函》”），承諾在宜連公司出現沒有按照履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，“按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權，以確保化解銀行貸款風險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息”。而後，招商銀行深圳分行與宜連公司等簽訂了《人民幣資金銀團貸款合同》，招商銀行深圳分行向宜連公司總結發放了貸款3.6億元。貸款發放後，宜連公司未能按約償還貸款本息。

在該案的審理過程中，當事方的其中一個爭議焦點在於《承諾函》的性質及效力應如何認定，是否構成保證擔保，高管局是否應根據《承諾函》承擔賠償責任。在最高院於2017年12月28日作出的該案的判決書中，最高院認為，“《承諾函》的性質應當結合文本名稱、出具背景、約定內容等事實綜合認定。首先，從《承諾函》的名稱看，並未直接表述為‘安慰函’。其次，……《承諾函》……出具原因是為了保障招行深圳分行信貸資金安全，化解招行深圳分行貸款風險，實質目的則為確保宜連公司獲得貸款。再次，從《承諾函》載明內容……分析，《承諾函》系針對特定的銀行貸款出具，並已經清楚表明當宜連公司出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，高管局承諾以回購經營權的方式確保招行深圳分行的債權實現。……高管局並非僅對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證擔保性質。該《承諾函》被招行深圳分行接受，雙方成立保證合同。”

從該案可以看出，回購承諾在某些情形下存在被認定為構成擔保的可能，增信文件的名稱對於是否構成擔保並不重要，而是應從具體的條款中判斷是否有為自身設定代為清償義務的意思表示。在過往的跨境融資交易中，如增信文件中含有回購承諾的，大多數都是為了債務人取得特定的銀行貸款/融資出具，且增信檔的回購承諾條款中會明確在發生主債務違約等情形下購買債務人的資產。根據最高院在該案中的審判思路，不能排除此類回購承諾被裁判機構認定為構成擔保的可能性。在回購承諾構成擔保的情形下，須符合關於跨境擔保的相關規定，包括但不限於構成內保外貸的，應根據29號文的規定辦理擔保登記，否則將可能對合同效力產生不利影響（詳見本所“論未經登記或備案的對外擔保效力——以29號文的實施為視角”一文），以及可能會受到警告、罰款（違法金額30%以下）等行政處罰。

因此，該案後，預計跨境融資市場中對於回購承諾的使用可能會更加審慎。如確有需要的，當事方應關注潛在的風險，回購承諾條款也需要進行更加巧妙的設計，如在條款中明確表明增信檔不具有保證或擔保性質，同時避免出現確保/保證債權人資金安全/債權實現等可能被視為保證擔保的表述，儘量降低其被認定為擔保的可能性，最大程度的保障當事方的利益。

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