在境外投融資過程中，作為常見的增信方式，交易結構中可能含有由境內機構或個人向境外主體提供擔保的安排，即提供對外擔保。根據《中華人民共和國外匯管理條例》、《個人外匯管理辦法》等相關規定，境內機構或個人提供對外擔保需在外匯管理機關履行相應的批准登記手續。如未妥為履行將可能影響對外擔保合同的效力，具體的規定主要見於2000年12月發佈的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）（簡稱“《擔保法》解釋”）。
值得關注的是，2014年6月1日實施的《國家外匯管理局關於發佈<跨境擔保外匯管理規定>的通知》（匯發[2014]29號）（簡稱“29號文”），對未經核准、登記或備案的對外擔保合同效力的規定與《擔保法》解釋並不一致，其衝突適用問題也引起境內外金融機構的廣泛討論。根據我們近年來在實務操作中的經驗及對於29號文實施後若干法院相關案例的研究，我們在本文中對此做一些分析和探討。
一、《擔保法》解釋與29號文的衝突適用
就對外擔保的登記或備案要求及相應的合同效力，在29號文實施前，主要規定於《中華人民共和國外匯管理條例》、《個人外匯管理辦法》及《擔保法》解釋。
《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條規定，提供對外擔保的，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。《個人外匯管理辦法》第二十一條規定，境內個人向境外提供對外擔保，應當符合有關規定並到外匯局辦理相應登記手續。《擔保法》解釋第六條第（一）款規定，未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的，對外擔保合同無效。根據上述規定，在29號文實施前，如對外擔保未辦理相應的登記或備案手續，法院一般認定對外擔保合同無效。
29號文引入了“跨境擔保”的概念，並將跨境擔保分為內保外貸、外保內貸及其他形式跨境擔保三類，其範圍包含了對外擔保，且較對外擔保更為寬泛。29號文將外匯管理與跨境擔保交易合同的有效性判定脫鉤，29號文附件1《跨境擔保外匯管理規定》（簡稱“《管理規定》”）第二十九條規定，外匯局對跨境擔保合同的核准、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件。
根據29號文的規定，跨境擔保的核准、登記或備案情況不再作為擔保合同的生效要件，前述規定與認定對外擔保合同效力的另一規定——《擔保法》解釋第六條並不一致。實務操作中，有時當事人會當然的認為根據29號文，對外擔保合同即使未經外匯局核准、登記或備案，其效力也不會受到不利影響。實際上，《擔保法》解釋第六條的規定並未被修改或廢止，最高人民法院對於類似案件是否繼續適用《擔保法》解釋也並沒有作出明確的意見。因此，29號文實施後，司法實踐中，法院對於未經核准、登記或備案的對外擔保合同效力的認定，存在截然不同的兩種裁判觀點：既有認為合同無效的，也有認為合同有效的。以下是我們摘錄的部分相關判例：
二、認定對外擔保合同無效的判例
在申請再審人利奧電腦國際有限公司因與被申請人李榮國保證合同糾紛一案（案號:（2016）粵03民再36號）中，廣東省深圳市中級人民法院在其於2017年1月作出的判決書中認為，《擔保法》解釋第六條規定：“有下列情形之一的，對外擔保無效：（一）未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的。”李榮國主張涉案保證沒有經過外匯管理部門批准和登記，且雙方均未提交證據證明保證已經批准或登記。二審據此認定，李榮國向利奧公司提供的《保證函》屬於未經國家有關主管部門批准或登記的對外擔保，該擔保無效，符合相關法律規定。廣東省深圳市中級人民法院認為二審認定本案擔保合同無效正確。
在原告華僑永亨銀行有限公司訴被告迪源貿易有限公司、佛山市順德區北滘鎮華盈五金電器廠、梁引發、梁嘉榮、麥豔敏因融資租賃合同糾紛一案（案號:（2015）佛順法民二初字第516號）中，廣東省佛山市順德區人民法院在其於2015年11月作出的判決書中認為，依據《擔保法》解釋第六條第（一）項之規定“未經國家有關主管部門批准或者登記對外擔保的，擔保合同無效”，該規定的依據在於我國內地目前在一定範圍內仍然實施外匯管制政策。因此，儘管《擔保書》約定適用香港法律，但該約定違反我國內地的金融法律政策及相關的禁止性規定，根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四條“中華人民共和國法律對涉外民事關係有強制性規定的，直接適用該強制性規定”之規定，本院不再適用雙方在《擔保書》中約定的香港法律，直接按照內地法律處理，故該《擔保書》因未向相關部門批准或登記而屬無效。
三、認定對外擔保合同有效的判例
在原告日立金融（香港）有限公司與被告歐達曼國際有限公司、深圳市金寶達模鋼科技有限公司、汕頭市歐達曼實業有限公司、鄭瑞國、鄭金瑞、林木海、融資租賃、保證合同糾紛一案（案號:（2016）粵0391民初731號）中，廣東省深圳前海合作區人民法院在其於2017年6月作出的判決書中認為，債務人、債權人註冊地均在香港特別行政區，而擔保人均在內地，擔保人提供的跨境擔保屬於《管理規定》中的內保外貸情形。《管理規定》第九條第三款規定，擔保人為非銀行金融機構或企業的，應在簽訂擔保合同後15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續。同時《管理規定》第二十九條和第三十一條又分別規定，外匯局對跨境擔保合同的核准、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件。對未按本規定及相關規定辦理跨境擔保業務的，外匯局根據《中華人民共和國外匯管理條例》處罰。由此可見，跨境擔保的登記或備案手續不是效力性規定，而是管理性規定，本案當事人未就跨境擔保合同進行登記或備案不影響擔保合同的效力。綜上，法院認定本案中的擔保合同有效。
在上訴人廣東省天河羊毛衫織造廠、株洲粵港針織品有限公司、段勝輝借款合同糾紛一案（案號:（2016）粵01民終14763號）中，廣東省廣州市中級人民法院在其於2017年8月作出的判決書中認為，《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條雖然規定了提供對外擔保應經過外匯管理部門的批准，但並未直接規定未經批准的對外擔保無效。而國家外匯管理局作為上述行政法規規定的對外擔保審批部門，出臺《管理規定》並在第二十九條規定，外匯局對跨境擔保合同的核准、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求，不構成跨境擔保合同的生效要件。因此，法院認為本案中的擔保合同不因未履行批准登記手續而無效。
四、分析及建議
《擔保法》解釋及29號文等規定的出臺體現了我國外匯監管思路的調整。早在《擔保法》解釋出臺前，我國即實行嚴格的外匯、外債監管，相關的監管規定主要為中國人民銀行發佈的管理辦法和外管局發佈的實施細則等檔。該等檔在性質上屬於部門規章，不能作為法院認定合同無效的依據。而《擔保法》解釋的出臺，解決了監管要求與司法裁判依據的脫節，通過司法解釋吸收部門規章的內容，使監管規定成為法院裁判的依據。但是，隨著改革開發及對外開放步伐的加快，我國的外匯監管發生了變化，而29號文的出臺正式基於“為便利跨境擔保活動，推進擔保項下資本項目可兌換水準”的大背景，明確外匯局基於國際收支統計法定職責的匯兌登記，不作為擔保生效或對抗第三人的要件。因此，作為《擔保法》解釋曾吸收的外匯監管要求已改變，《擔保法》解釋第六條關於對外擔保效力的規定明顯已不能適用現行監管的要求。此外，結合29號文第二十九條之規定，就關於跨境擔保的登記或備案手續規定的性質，其應為管理性規定，而不是效力性規定，機械地適用《擔保法》解釋第六條的規定也並不合適。
在此情形下，鑒於《擔保法》解釋第六條規定的部分內容已不能適應實踐需要，建議最高人民法院對《擔保法》解釋與29號文的衝突適用作出明確的意見，以使法院在裁判過程中對相類似案件的判決一致，相關立法部門也應儘快根據新的外匯監管要求對相關規定進行補充和修改。
同時，在現階段相關規定未被修改前，根據29號文實施後中國法院對類似案件的判決，就未經核准、登記或備案的對外擔保效力，雖然多數法院傾向於認定其為有效，但仍不乏部分法院堅持29號文出臺前的裁判思路認定為無效。因此，在涉及對外擔保時，建議債權人應要求擔保人嚴格按照外匯管理的相關規定妥為辦理擔保登記手續，以避免對外擔保合同因未進行登記備案而被法院認定為無效的潛在風險。
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