解決爭議的條款，是一般民商事合同的必備內容。就合同爭議，除當事人自行協商解決或由協力廠商居間調解解決外，訴訟和仲裁是兩種重要的民商事爭議解決方式。規範設置訴訟/仲裁條款內容十分重要，否則可能引起主管/管轄爭議，而使得案件無法順利進入實體審理程式。

訴訟還是仲裁？

訴訟，是指將爭議向有管轄權的法院提起民事訴訟，在符合相關法律規定的情況下，法院予以受理並依法進行審判以解決爭議。[1]

仲裁，也稱公斷，是當事人在自願的基礎上將爭議提交司法機構以外的第三者居中評判，並做出對當事各方有拘束力的裁決的法律制度。[2]

訴訟和仲裁相比較，大體而言，訴訟是解決民商事爭議的公力救濟方式和終極手段，具有法律強制力，一般耗時較長，程式相對複雜；而仲裁具有不公開進行、一裁終局、裁決結果具有法律約束力、便於在域外獲得承認及執行及適用範圍廣的特點。[3]

合同當事人可根據上述訴訟和仲裁的特點，選擇以訴訟或是仲裁解決爭議。

就訴訟，根據內地（僅就本文而言，不包括香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區，下文中“境內”亦具有相同含義）法律，當事人可協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯繫的地點的人民法院作為爭議的管轄法院。以下訴訟管轄條款內容可作為參考：

“各方因履行本合同發生爭議時，應當友好協商解決；協商不成時，任何一方均可向甲方所在地的人民法院起訴。”

就仲裁，內地法律規定，仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確而當事人就此達不成補充協定的，仲裁協定無效。因此，類似“如果發生爭議，各方同意將爭議提交仲裁機構進行仲裁”的約定，實為無效之仲裁約定。以下仲裁條款內容可作為參考：

“凡因本合同引起的或與合同有關的任何爭議，均應提交深圳國際仲裁院，按照提交仲裁時該院現行有效的仲裁規則在深圳進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方均有約束力。”

對於訴訟，能否可約定由兩個以上人民法院管轄？

內地較早的民事訴訟法及其相關司法意見規定，合同當事人選擇有管轄權的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效。2012年，內地民事訴訟法修改時，擴大了協議管轄範圍。2015年，內地民事訴訟法司法解釋出臺時，在2012年民事訴訟法立法精神的基礎上，規定：管轄協議約定兩個以上與爭議有實際聯繫的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。

因此，如約定通過訴訟解決爭議，當事人可在合同中約定爭議由兩個以上人民法院管轄，但應注意該等法院應均與爭議有實際聯繫點，如被告住所地、合同履行地、標的物所在地等。以下訴訟管轄條款內容可作為參考：

“各方因履行本合同發生爭議時，應當友好協商解決；協商不成時，任何一方均可向甲方所在地或者本合同交易標的物所在地的人民法院起訴。”

在域外法院對爭議有管轄權的情況下，如何不排除內地法院對爭議有管轄權？

最高人民法院2005年12月《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》規定：涉外商事糾紛案件的當事人協議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權時，可以認定該協議並沒有排除其他國家有管轄權法院的管轄權。如果一方當事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定對案件享有管轄權的，可以受理。根據該會議紀要，對於涉及香港特別行政區、澳門特別行政區以及臺灣地區的商事海事糾紛案件，該會議紀要沒有特別規定的，參照適用該會議紀要關於涉外商事海事糾紛案件的有關規定。

以貸款行位於香港而借款人或擔保人位於境內的跨境貸款為例，為保護銀行利益，相關借款合同一般會約定在發生爭議時由香港法院管轄。但由於借款人、保證人或擔保物等可能位於境內，為便於將來債權的實現，銀行亦希望不排除內地法院有管轄權。根據上述規定，就該借款，銀行可要求在相關協議中約定香港法院對相關爭議享有非排他性管轄權，從而不排除內地法院對爭議有管轄權。以下協定管轄條款內容可作為參考（僅就可能適用的中國法律部分）：

“The Agreement shall be governed by and shall be construed in accordance with thelaws of the Hong Kong Special Administrative Region (‘Hong Kong’) and the parties agree to submit to the non-exclusivejurisdiction of the Hong Kong courts.”

（“該協議受香港特別行政區（“香港”）的法律管限，並按香港法律解釋，且各方同意服從香港法院的非排他性管轄[4]。”）

應注意的是，《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》（“《安排》”）規定，就爭議相關當事人需“以書面形式明確約定內地人民法院或者香港特別行政區法院具有唯一管轄權”方可根據《安排》申請認可和執行。上述“非排他性管轄”的約定雖然使得爭議在香港法院有管轄權的同時內地法院也享有管轄權，但由於不符合《安排》的規定而使得相關爭議在香港法院取得的判決無法直接在內地法院申請認可和執行[5]，反之亦然。所以，合同當事人應結合合同性質、自身需求等因素綜合權衡利弊，選擇最合適的管轄條款內容。

總之，對於民商事爭議解決的主管/管轄，內地法律基本尊重當事人的意思自治，但也有限制。如：有關婚姻、收養、監護、扶養、繼承的糾紛不能仲裁；關於訴訟的管轄協議不得違反內地法律對級別管轄和專屬管轄的規定等。因此，對於重大的民商事合同爭議解決條款的設置，建議諮詢專業律師的意見。

注釋

[1]  李偉斌律師行著：《跨境商事爭議解決法律實務研析》，中國政法大學出版社2017年版，第16－17頁。

[2]  黃進主編：《國際商事爭議解決機制研究》，武漢大學出版社2010年版，第85頁。

[3]  李偉斌律師行著：《跨境商事爭議解決法律實務研析》，中國政法大學出版社2017年版，第17頁和第14頁。

[4]  在將英文借款合同翻譯成中文時，Non-exclusive jurisdiction通常會被翻譯成“非專屬管轄”或者“非排他性管轄”，建議翻譯成後者，與上述最高人民法院會議紀要保持一致。

[5]  能夠申請認可和執行的條件，除應有“唯一管轄權”的書面協議外，還有其他要求，受限於本文之目的和篇幅，不展開論述。

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